Opérateur d’un marché public résilié pour motif d’intérêt général exerçant comme sous-traitant d’un nouveau marché

Prise en compte du bénéfice tiré par un opérateur, dont le marché public a été résilié pour motif d’intérêt général, de la réalisation des prestations confiées par le marché initial en qualité de sous-traitant du nouveau marché passé avec le pouvoir adjudicateur.

Un pouvoir adjudicateur a confié les quatre lots d’un marché public de travaux à un groupement conjoint. A la suite de la défaillance de deux membres de ce groupement, un tribunal de commerce a constaté la résiliation des parties du marché dont avaient la charge ces derniers. Le pouvoir adjudicateur a alors notifié au groupement la résiliation du reste du marché puis en a conclu un nouveau.

L’une des sociétés membres a demandé au tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie d'annuler cette résiliation et d'ordonner la reprise des relations contractuelles, demande qui a été rejetée en premier instance et en appel.

Dans une décision du 26 mars 2018, le Conseil d’Etat énonce que lorsque le juge est saisi d'une demande d'indemnisation du manque à gagner résultant de la résiliation unilatérale d'un marché public pour motif d'intérêt général, il lui appartient de tenir compte du bénéfice que le requérant a tiré de la réalisation, en qualité de titulaire ou de sous-traitant d'un nouveau marché passé par le pouvoir adjudicateur, de tout ou partie des prestations qui lui avaient été confiées par le marché résilié.

En l’espèce, les prestations confiées à la société requérante dans le cadre du second marché, en qualité de sous-traitant, étaient presque identiques à celles qui lui avaient été attribuées au titre du marché initial résilié. Par ailleurs, elle n'établissait pas que le bénéfice qu'elle était susceptible de réaliser au titre de ces prestations identiques aurait été minoré par rapport à celui qu'elle avait évalué pour le marché initial. C’est à bon droit que l’arrêt d’appel a jugé qu'il lui appartenait de prendre en compte, pour apprécier l'existence et évaluer le montant du préjudice dont se prévalait la requérante, le bénéfice que celle-ci était susceptible de réaliser en tant que sous-traitant pour des prestations identiques à celles du marché résilié.

Toutefois, le Conseil d’Etat censure les juges d’appel qui ont retenu que le préjudice dont se prévalait la société du fait de la résiliation du premier marché n'était qu'éventuel, au seul motif qu'il n'était pas établi que l’opérateur aurait, après la résiliation du second marché, définitivement décidé de renoncer à passer un nouveau marché pour les mêmes prestations ni que la société ne pourrait être chargée d'exécuter tout ou partie de celles-ci.

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