Dans un arrêt du 7 novembre 2011, la cour administrative d'appel de Marseille rappelle que, dès lors qu'il n'y pas carence de l'initiative privée, la constitution d'une obligation de service public constitue une atteinte à la libre prestation de services en faussant la concurrence. Par ailleurs, le versement d'une aide d'Etat, pour être licite, ne peut découler de dispositions vagues et indéterminées. 

La collectivité territoriale de Corse a repris, sur décision du Conseil d'Etat, la procédure de sélection pour la délégation du service public maritime entre le port de Marseille et cinq ports corses.
Se sont présentés d'une part un groupement constitué des sociétés S. et C. qui présentait des offres sur chacune des cinq lignes ainsi qu'une offre globale sur l'ensemble et, d'autre part, la société C. F., qui présentait des offres sur trois des lignes, ou une offre globale pour ces trois destinations avec une date de mise en service ultérieure. Après négociations avec les deux candidats, le conseil exécutif de la collectivité de Corse a adopté un rapport proposant à l'assemblée de Corse de retenir l'offre du groupement S.-C.

Par une ordonnance du 27 avril 2007, le juge des référés du tribunal administratif de Bastia, saisi par la société C. F., a annulé la seule phase de négociation de la procédure de passation ainsi que la décision du président du conseil exécutif de Corse et du président de l'Office des transports de Corse (OTC) de retenir la candidature du groupement précité puis jugé qu'il appartenait à la collectivité territoriale de Corse et à l'OTC de reprendre la procédure de discussion avec les entreprises ayant présenté une offre, en les autorisant à modifier le contenu de la clause de sauvegarde prévue dans le règlement particulier d'appel d'offres dans des conditions respectant les obligations de publicité et de mise en concurrence.
Après une nouvelle phase de négociations, l'OTC a proposé de rejeter l'offre de C. F. au motif, notamment, que la société n'était pas en mesure de fixer de manière ferme et définitive la date à laquelle elle serait capable d'exploiter la délégation.
Par délibération du 7 juin 2007, l'assemblée de Corse a attribué au groupement constitué des sociétés S. et C. la délégation de service public de la desserte maritime entre le port de Marseille et les ports de Corse, et par décision en date du 7 juin 2007, le président du conseil exécutif de la collectivité de Corse a signé la convention de délégation dudit service.

Le tribunal administratif de Bastia a rejeté sa demande tendant à l'annulation de ces deux décisions et à ce qu'il soit enjoint à la collectivité de résilier la convention ou saisir le juge du contrat pour qu'il en constate la nullité.
La société C. F. interjette appel du jugement.

Dans un arrêt du 7 novembre 2011, la cour administrative d'appel accueille la demande de la société C. F. et annule la décision de première instance. Elle précise deux points.

D'abord, sur la justification des obligations du service public (OSP), l'arrêt rappelle la nécessaire existence d'un "besoin réel de service public en raison de l'insuffisance des services réguliers de transport dans une libre concurrence et que ce régime d'autorisation administrative soit nécessaire soit nécessaire et proportionnée au but poursuivi et fondé sur des critères objectifs, non discriminatoires et connus à l'avance des entreprises concernées". En l'espèce, les opérateurs privés pouvaient satisfaire à de tels besoins durant trois saisons sur quatre par an, ce qui, selon la cour d'appel, ne permet pas une obligation pour service public sur toute l'année. D'autre part, si une deuxième société est capable de répondre au besoin, cela empêche toute "carence de l'initiative privée" : le service public proposé constituait donc une atteinte injustifiée à la libre prestation des services.

Puis, sur le financement de l'opérateur en charge du service public, la convention de délégation de service public prévoyait une clause de sauvegarde devant assurer le maintien de l'équilibre financier "en cas de modification importante des conditions techniques, réglementaires ou économiques d'exploitation ou pour tenir compte d'événements extérieurs ayant un impact significatif sur les engagements financiers" du délégataire. La convention prévoyait également un ajustement de la compensation financière des OSP. Néanmoins, la clause de sauvegarde, par son imprécision, notamment sur les modalités de calcul du versement, pouvait dissimuler un financement à destination d'une entreprise au moyen de ressources publiques et provenant de l'autorité publique, susceptible de fausser la concurrence. L'ensemble de ces conditions est constitutif d'une aide d'Etat, or, aucune aide d’Etat ne peut être licite dès lors qu'elle est, comme en l'espèce, vague et indéterminée.

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