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Appréciation du critère du risque supporté pour la requalification d’une DSP en marché public et régularité de la passation

Lorsque le cocontractant ne peut être regardé comme supportant un risque lié à l'exploitation du service, la convention signée n’est pas une délégation de service public mais un marché public qui doit être annulé en cas passation irrégulière.

Une commune a signé avec une société une convention relative à la gestion du service public de restauration municipale mais n’ayant pas respecté les obligations de publicité et de mise en concurrence, ce contrat a été résilié par le juge en mars 2016 avec effet au 1er décembre 2016. La commune a le 28 novembre 2016, conclu une délégation provisoire de service public (DSP), sans être précédée de la publication d'aucun avis de concession ni d'aucune forme de publicité, invoquant un situation d’urgence.
Une société évincée a saisi le même jour, quelques heures plus tard, le tribunal administratif de la Réunion d'une demande d'annulation de la procédure de passation de ce contrat sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.
Le tribunal administratif l’a informée de la signature de la DSP et la société a présenté un référé contractuel.

Dans une décision du 24 mai 2017, le Conseil d’Etat estime que le juge administratif a, à tort, juger que les conclusions de la société évincée sur le fondement de l'article L. 551-13 du code de justice administrative n'étaient pas recevables au seul motif qu’elle avait antérieurement introduit un référé précontractuel, sans rechercher si elle n'avait pas été privée de la possibilité d'introduire utilement son référé précontractuel du fait du comportement de la commune, et annule l’ordonnance rendue.
Concernant la qualification du contrat, le Conseil d’Etat relève que compte tenu des recettes perçues sur les usagers et des versements de la commune, qui couvrent 86 % de la rémunération du cocontractant, le risque économique de ce dernier ne porte que sur la différence entre les repas commandés et ceux effectivement servis, sur les variations de la fréquentation des cantines et sur les impayés, dont la différence ne saurait varier de manière substantielle. La part de risque transférée au délégataire n'implique donc pas une réelle exposition aux aléas du marché, le cocontractant ne pouvant ainsi être regardé comme supportant un risque lié à l'exploitation du service. La convention litigieuse n’est pas une délégation de service public mais un marché public.
Enfin, la Haute juridiction administrative retient que la commune n'a pris aucune initiative en vue de lancer une nouvelle procédure de délégation du service public et a conclu, sans mesure de publicité et de mise en concurrence, une convention de gestion provisoire. Le critère de la situation d'urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles et extérieures à l'acheteur invoquée par la commune n’est pas rempli, au sens de l'article 30 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

Compte tenu de la nécessité de préserver la continuité du service de la restauration municipale, le Conseil d’Etat ne prononce l'annulation de la convention qu'à l'expiration d'un délai de quatre mois à compter de la date de sa décision.

© LegalNews 2017


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