Il incombe à l'acheteur de permettre aux entreprises de création récente de justifier de leurs capacités financières, techniques et références professionnelles par tout moyen.

Une commune a lancé en 2011 un appel d'offres pour l'attribution d'un marché à bons de commande de fourniture de vêtements de travail et d'équipements de protection individuelle pour ses agents. Un candidat non retenu a engagé un référé précontractuel contre la procédure, soutenant que la commune avait méconnu le règlement de la consultation et ses obligations de mise en concurrence en retenant la candidature de la société V., alors que cette société n'avait pu fournir les déclarations de chiffre d'affaires des trois derniers exercices et les références des prestations similaires exécutées au cours des trois dernières années, qui étaient exigées des candidats par le règlement de la consultation pour justifier de leurs capacités professionnelles, techniques et financières sans que puisse être prise en considération la circonstance qu'elle était de création récente.
Le juge des référés du tribunal administratif de Poitiers a fait droit à cette demande.

Saisi en cassation, le Conseil d'Etat, dans un arrêt du 9 mai 2012, a jugé que le juge des référés du tribunal administratif de Poitiers a commis une erreur de droit, au motif qu'il incombait à l’acheteur, "en application des articles 45 et 52 du code des marchés publics, de permettre aux entreprises de création récente de justifier de leurs capacités financières, techniques et références professionnelles par tout autre moyen".

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